Sintesi della relazione dell’avv. Raffaele G. Crisileo Congresso Provinciale “ Medicina Legale e Giurisprudenza “ tenutosi al real Sito Belvedere di San Leucio di Caserta 26-27 maggio 2017.

La responsabilità penale nell’attività medico-sanitaria: da “omicidio colposo” alla “responsabilità colposa per morte” e dalle “lesioni personali colpose” alle “lesioni personali in ambito sanitario”.

Signori,

La complessità che caratterizza l'attività medico-sanitaria rende conto di una serie di obblighi e di doveri, la cui inosservanza può costituire fonte di conseguenze per il professionista sul piano penale.

Va premesso  che l'Italia non ha una regolamentazione penale specifica sul ruolo del medico  che,  nella sua opera, commette atti anche invasivi sul corpo del paziente: ad es. una semplice incisione cutanea, durante  un intervento chirurgico, potrebbe, teoricamente,  essere inquadrata quale lesioni; atto, questo, che perde le caratteristiche di un reato esclusivamente in presenza di una scriminante ( il consenso informato).

Numerose sono  le correlazioni tra il diritto penale e l'attività sanitaria: la discussione dottrinaria sulla qualificazione della responsabilità penale del medico è  in continuo divenire  per le novità del progresso scientifico e per la nuova struttura organizzativa della Sanità.

Una premessa è doverosa : l'attività medico-chirurgica è definita dal nostro ordinamento   "pericolosa", ma è anche utile e lecita in quanto il suo fine è la salvaguardia della salute e della vita.

Ciò significa che l'ordinamento giuridico consente questa attività entro il limite del cosiddetto "rischio consentito", superato il quale  si cade nella responsabilità per colpa. Dunque abbiamo responsabilità del medico quando una determinata condotta è prevista dal codice penale (o da altre leggi) come reato oppure quando vi è inosservanza di divieti o di inadempienza di obblighi inerenti l'esercizio della professione sanitaria.In buona sostanza il medico può essere quindi chiamato a rispondere in sede penale per le conseguenze dannose derivanti da un suo non diligente svolgimento della prestazione professionale (colpa).Ciò perché egli, nell'esercizio della sua attività, ricopre una posizione di garanzia tipica nei confronti della persona affidata alle proprie cure e di cui  egli  ha obbligo di farsi carico di tutte le implicazioni rischiose.

E allora il medico, nell'eseguire la prestazione, deve agire in conformità alle norme che disciplinano l'assistenza sanitaria come servizio di pubblica necessità, oltre ad essere obbligato a rispettare il Codice Deontologico.

Di qui il passaggio : da “omicidio colposo” alla “responsabilità colposa per morte”; dalle “lesioni personali colpose” alle “lesioni personali in ambito sanitario”.
Egli ha l'obbligo di proteggere la salute del paziente.
I più comuni profili di responsabilità penale del medico riguardano reati di tipo colposo, nello specifico l'omicidio colposo (art. 589 Cod. Pen.) e le lesioni personali colpose (art. 590 Cod. Pen.

Nella categoria generale dell' ex omicidio colposo sono comprese le evenienze che rientrano nella categoria  generica della colpa medica.  Nel caso di lesioni in ambito sanitario la condotta del sanitario potrà , in questi casi, essere sia attiva che omissiva.  In questo secondo caso, l'agente è punibile quando in capo a lui vi è l’obbligo concreto di attivarsi.  La difficoltà in queste tipologia sta nell'inquadramento del rapporto causa – effetti tra la condotta del sanitario e l'evento che si è verificato.  Infatti solo se l'evento finale si sarà realizzato in diretta conseguenza dell'azione od omissione dell'agente, questi sarà imputabile.

Occorre inoltre specificare che  l'atto medico necessita del  consenso informato perché si è affermato il principio di autodeterminazione del paziente quale regola del rapporto tra lo stesso paziente ed il medico.

E  passiamo al disegno di legge Gelli.

Nella ricerca di un nuovo equilibrio  nel rapporto medico-paziente  il 28 feb. 2017, l'Assemblea di Montecitorio ha approvato, in via definitiva, il disegno di legge sulla responsabilità professionale e la sicurezza delle cure.

Dopo oltre quindici anni  ed un primo tentativo, con la legge Balduzzi, di  normare la materia, il c.d. disegno di legge  “Gelli” oggi dà comunque  una risposta al tema della responsabilità professionale del personale sanitario e della sicurezza delle cure per i pazienti.

Con il nuovo provvedimento si cerca di regolamentare  l’attività di gestione del rischio sanitario e quindi  cambia anche la responsabilità (civile e penale) per gli esercenti la professione sanitaria.

L’intero provvedimento si compone di 18 articoli. La novità della Legge sta nell’introduzione, all’interno del Codice penale, di una nuova norma, l’art. 590 sexies c.p..

Responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario.

Prima di esaminare la nuova norma, introdotta dall’art. 6 della nuova Legge, è utile fare un flash sul «retroterra»   in cui la Legge Balduzzi, e poi la  Gelli, si sono inserite.

Nell’ordinamento  italiano  l’esigenza  di  circoscrivere  la  rilevanza  penale  della condotta colposa del medico è emersa intorno al 1950 con un orientamento che tendeva a circoscrivere la responsabilità penale del medico ai casi di condotta grossolanamente erronea. Questo orientamento aveva trovato un addentellato normativo nell’art. 2236 c.c., che limita la responsabilità del prestatore d’opera ai casi di dolo o di colpa grave.

L’orientamento giurisprudenziale successivo, avallato da una  pronuncia della Corte Costituzionale del 1973, è pervenuto a una soluzione compromissoria. Era successo che - fermo restando la possibilità di estendere la norma di cui all’art. 2236 c.c. nel settore penale -  la limitazione della responsabilità medica non riguardava tutte le componenti della colpa ma solo l’imperizia.

Successivamente in  seguito un orientamento che negava la diretta applicabilità - in campo penale del limite della colpa grave di cui all’art. 2236 c.c. – estendeva alla colpa medica i  criteri  di  valutazione  della  colpa  ex art. 43 c.p.

La dimensione  del contenzioso  giudiziario  nei confronti dei  medici ha  comportato,  nel personale sanitario, una reazione di massa, con la medicina difensiva,  nata nei Paesi anglosassoni, poi negli Stati Uniti,  successivamente in Canada, in Australia,  in Giappone e da ultimo in Italia.

La medicina difensiva si attua quando i medici prescrivono trattamenti o visite, oppure li evitano allo scopo di evitare accuse.  

Il fenomeno si estrinseca in una serie di decisioni che obbediscono all’intento di evitare accuse per non avere effettuato tutte le indagini e tutte le cure conosciute o, al contrario, per avere effettuato trattamenti gravati da alto rischio di insuccesso o di complicanze.

Allo scopo  di  disincentivare  i  comportamenti  di  medicina  difensiva, nel novembre del 2012 è stata approvata la Legge 189/2012, cosiddetta Legge Balduzzi che all’art. 3 in particolare raccomandava all’ esercente la professione sanitaria di attenersi alle linee guida e alle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica e li escludeva dalla responsabilità per colpa lieve.

La norma era stata definita «laconica, incompleta e poco chiara» e il difetto principale della Legge Balduzzi era  «nella scelta dei mezzi per conseguirli».

L’introduzione dell’art. 590 sexies.

La riforma mira a risolvere i dubbi  dell’art.  3  della  Legge  Balduzzi,  ad aumentare il tasso  di  garanzie  per  gli  operatori   sanitari; a scongiurare la medicina difensiva.

L’art. 590 sexies c.p., introdotto dall’art. 6 della Legge, presenta due diversi commi : ll primo prevede che “se i fatti di cui agli articoli 589 e 590 sono commessi nell’esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste salvo quanto disposto dal secondo comma”;  Il secondo comma prevede che “qualora l’evento si sia verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali.

Nella nuova versione, è dunque venuto meno ogni riferimento al grado della colpa.

La novità è che viene rimodulata, in modo significativo, l’ambito della responsabilità penale del sanitario.

Poi scompare il riferimento alla colpa lieve e la punibilità è  esclusa per i soli casi in cui siano state rispettate le raccomandazioni previste dalle  linee  guida,  come  definite  e  pubblicate  ai  sensi  di  legge,  e  sempre  che risultino adeguate alle specificità del caso concreto, ovvero, in mancanza di esse, alle buone pratiche clinico-assistenziali.

La precedente formulazione della norma non aveva delineato una vera e propria definizione normativa della “colpa grave”,  limitandosi  a  ritenerla  esclusa  dall’osservanza  delle  linee  guida.

Occorre prendere atto che il concetto di “colpa grave” è stato tolto dalla nuova norma  per togliere dubbi interpretativi che avrebbero potuto sorgere dall’ennesima graduazione della colpa (priva di definizione).

Mediante l’espresso riferimento alla sola imperizia, la norma cristallizza l’orientamento maggioritario, elaborato dalla giurisprudenza con riferimento alla Legge Balduzzi, avallato anche da una sentenza particolarmente “illuminata”, che circoscriveva la sfera applicativa dell’art. 3, comma primo, alle sole ipotesi di colpa per imperizia.

Già sono partite le critiche della dottrina perché  si danno  indicazioni tassative nel distinguere le diverse ipotesi di colpa generica contenute nell’art. 43 c.p.. In pratica  i confini tra le categorie di imperizia, negligenza e imprudenza sono spesso  offuscati e assai labili.

L’osservanza delle linee guida e la specificità del caso concreto.

La riconducibilità della colpa del medico alla “species” dell’imperizia è uno dei presupposti cui è ancorata l’operatività della nuova disposizione di cui all’art. 590 sexies c.p..

 Gli ulteriori presupposti cui è subordinata l’applicabilità dell’art. 590 sexies c.p. sono il rispetto delle linee guida e l’adeguatezza alle specificità del caso concreto delle linee guida.

Il secondo comma della norma di cui all’art. 590 sexies c.p. esclude  la punibilità nel caso in cui il medico abbia agito nel rispetto delle raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, pur facendo salve le specificità del caso concreto.

Le linee guida sono soltanto quelle “elaborate da enti o istituzioni pubblici e privati nonché dalle società scientifiche e dalle associazioni  tecnico-scientifiche  delle  professioni  sanitarie  iscritte  in  apposito elenco istituito e regolamentato con decreto del Ministero della salute da emanare entro novanta giorni dalla entrata in vigore della presente legge, e da aggiornare con cadenza biennale” (art.5).

L’art. 5 della   Legge   prevede   che   gli   esercenti   le   professioni   sanitarie, nell’esecuzione  delle  prestazioni  sanitarie con finalità  preventive,  diagnostiche, terapeutiche, palliative, riabilitative e di medicina legale “si attengono”, salve le specificità del caso concreto, alle raccomandazioni previste dalle linee guida pubblicate ai sensi del comma terzo ecc.

In mancanza di queste raccomandazioni, gli esercenti le professioni sanitarie “si attengono” alle buone pratiche clinico-assistenziali.

Rispetto alla prima formulazione dell’art. 5, si sono ulteriormente dettagliate le procedure di accreditamento delle linee guida e delle buone pratiche e il capoverso  stabilisce  i requisiti previsti al fine di regolamentare l’iscrizione in apposito elenco delle società scientifiche.

La codificazione espressa delle linee guida  è uno dei punti chiave della riforma:  la nuova Legge si distingue così dalla Legge Balduzzi, che non aveva indicato le linee guida e le buone pratiche da seguire, generando incertezze interpretative.

La riforma dovrebbe dunque comportare una maggiore determinatezza in ordine alle fattispecie di reato ivi previste.

Non vi è dubbio che le linee guida presentano al contempo pregi e difetti.

Esse sono figlie della  cd. medicina  basata  sulle evidenze:   definita  come  l’uso  cosciente   della migliore prova  prodotta dalla ricerca clinica, per prendere decisioni sulla cura dei pazienti e l’organizzazione sanitaria. 

Le novità. La responsabilità penale del sanitario dopo la riforma Gelli-Bianco.

Il nuovo art. 590-sexies c.p. è formata da  due commi:  il primo si presenta privo di ogni contenuto innovativo prescrivendo che, “salvo quanto disposto dal secondo comma”, “se i fatti di cui agli articoli 589 e 590 sono commessi nell’esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste”.

In conclusione, l’intervento riformatore ha uniformato il trattamento penale del medico a quello della generalità degli individui suscitando una serie di critiche sulle quali a noi non spetta disquisire.

Profili di diritto processuale penale.

Nulla quaestio sulla costituzione di parte civile ex art. 74 ss. c.p.p. in ordine all’esperibilità di un’azione risarcitoria. Quanto all’azione civile per risarcimento danni  essa è stata subordinata alla previa istanza di consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c. (ovvero, in alternativa, di un procedimento di mediazione ex art. 5, co.1 bis, d. lgs. 4 marzo 2010, n. 28).

La principale  novità introdotta in materia processuale penale riguarda la specializzazione dei C.T. e periti  chiamati a coadiuvare il giudice penale nell’accertamento della responsabilità dei sanitari.

E’ importante l’art. 15 della riforma che dice :  tanto nei procedimenti civili quanto in quelli penali “aventi ad oggetto la responsabilità sanitaria”, “l’autorità giudiziaria affida l’espletamento della consulenza tecnica e della perizia a un medico specializzato in medicina legale e a uno o più specialisti nella disciplina che abbiano specifica e pratica conoscenza di quanto oggetto del procedimento, avendo cura che i soggetti da nominare, scelti tra gli iscritti negli albi di cui ai commi 2 e 3, non siano in posizione di conflitto di interessi nello specifico procedimento o in altri connessi”.

Nell’albo dei periti ex art. 67 att. c.p.p. (come anche nell’albo dei consulenti tecnici ex art. 13 att. c.p.c.) debbono essere  “indicate e documentate le specializzazioni degli iscritti esperti in medicina”, e l’elenco deve essere aggiornato “con cadenza almeno quinquennale”.

La responsabilità penale nel testo della nuova legge.

La nuova disciplina penale è contenuta nell’art. 6 della nuova legge che introduce il nuovo art. 590 sexies del codice penale.

I punti essenziali della riforma sono questi : - si conferma la punibilità, per i fatti commessi nell’esercizio della professione sanitaria, ai sensi degli artt. 589 e 590 c.p. (co.1); - si esclude la punibilità quando siano “rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto”; - l’esclusione della punibilità è limitata ai soli casi di imperizia.

In conclusione la nuova normativa ha ristretto l’ambito di applicazione della nuova normativa, sotto il profilo penale, ai due reati indicati nel nuovo art. 590 quinquies del codice penale.

In altre parole ai casi di omicidio colposo e lesioni colpose che effettivamente costituiscono i casi più frequenti di responsabilità dell’esercente la professione sanitaria.

La seconda rilevantissima modifica è che viene escluso ogni riferimento al grado della colpa. Non si parla più di colpa “lieve” (come nella legge Balduzzi”) né di colpa “grave” (come nel testo licenziato dalla Camera).

In astratto si tratta di una scelta condivisibile perchè la linea di confine tra colpa lieve e colpa grave è talmente labile che, percorrendo questa strada, si sarebbe finito  per lasciare alla discrezionalità del giudice la individuazione del fatto se costituisca reato oppure no.

Quanto al riferimento al rispetto delle linee guida e delle buone pratiche:  il legislatore ha compiuto una valutazione presuntiva di esclusione della colpa quando il medico abbia osservato i parametri indicati, e non sia stato negligente o imprudente.

Certamente restano le  difficoltà di selezionare tra imperizia e negligenza ed a  questo punto  ci dobbiamo chiedere :  la disciplina Gelli è più favorevole oppure no  rispetto alla disciplina della legge Balduzzi ovviamente nei confronti della persona cui viene addebitato il reato di omicidio o lesioni colpose ?   La risposta non è semplice !  Ad un primo esame la nuova disciplina sembrerebbe più favorevole all’imputato o indagato che non è punibile, per questi reati, se dimostrta di aver rispettato le linee guida o le buone pratiche qualunque sia il grado della colpa; e quindi anche in caso di colpa grave !

Attenzione perché non è facile dimostrare di aver fedelmente seguito le linee guida e la buona prassi scientificamenta accreditata.  Nei casi concreti succederà che i giudici dovranno risolvere il problema soprattutto con riferimento alle ipotesi di colpa lieve riferita a negligenza o imprudenza.

Il secondo aspetto di rilievo è costituito dalla circostanza che è espressamente previsto che, per escludere la punibilità, l’osservanza delle raccomandazioni previste dalle linee guida devono risultare “adeguate alla specificità del caso concreto”.

E chi lo stabilisce ?  Resta una grave lacuna.  Non  sembrano invece fondate le critiche che si riferiscono ad un presunto contrasto con il principio di libertà terapeutica con il diritto alla salute e con il diritto di autodeterminazione del paziente.

Da tempo la giurisprudenza di legittimità sosteneva che la semplice osservanza delle linee  guida  non  era  idonea,  di  per  sé,  ad  escludere  la  rilevanza  penale  della condotta del medico.

La giurisprudenza  sottolineava che la verifica circa il rispetto delle linee guida doveva essere affiancata a un’analisi, svolta eventualmente attraverso perizia, della correttezza delle scelte terapeutiche alla luce della concreta situazione in cui il medico era chiamato a intervenire.

La nuova norma di cui all’art. 590 sexies c.p. sancisce la necessità che le raccomandazioni previste dalle linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto.

Si tratta del terzo presupposto cui è ancorata l’operatività della norma, insieme all’imperizia e al rispetto delle linee guida.

Il punto debole di tutto questa riforma, in conclusione, sta  nel fatto che la norma determina  un’ampia discrezionalità in capo al giudice  che deve non solto valutare se la condotta del medico rientri nel campo dell’imperizia, ma anche quello  di verificare se la  raccomandazione seguita sia specifica al caso concreto.

Concludiamo con una critica  : riteniamo che  anche questa volta il legislatore anche questa volta abbia mostrato  la sua debolezza volendo descrivere «un’area di non punibilità   i   cui   confini   sono,   già   sulla   carta,   piuttosto   mobili